Inleiding
Verplichtingen tot eerbiediging van de rechten van de mens
De leden van de
Raad van europa
-dit zijn de regeringen- verzekeren een ieder die ressorteert onder hun
rechtsmacht, de rechten en vrijheden welke zijn vastgesteld in het
Verdrag dat op 4 nov 1950 is ondertekend.
De leden van de raad van europa die
Protocol 1
hebben ondertekend zijn vastbesloten om stappen te doen teneinde de collectieve
handhaving te verzekeren van bepaalde rechten en vrijheden die niet zijn genoemd
in het Verdrag. De eerste stap werd genomen op 18 mei 1954.
De leden van de raad van europa die
Protocol 4
hebben ondertekend zijn vastbesloten om maatregelen te nemen teneinde de
collectieve handhaving te verzekeren van bepaalde rechten en vrijheden die niet
zijn genoemd in het Verdrag en de artikelen 1 tot en met 3 van Protocol 1.
De maatregelen werden van kracht op 2 mei 1968.
Leden van de raad van europa die hebben overwogen dat de
ontwikkeling die in verscheidene lid-staten heeft plaatsgevonden een algemene
tendens in de richting van afschaffing van de doodstraf tot uitdrukking brengt
en hebben
Protocol 6
ondertekend, waarmee op 1 maart 1985 de tendens een overwicht kreeg.
De leden van de raad van europa die
Protocol 7
hebben ondertekend zijn vastbesloten verdere stappen te nemen ter verzekering
van de collectieve waarborging van bepaalde rechten en vrijheden. Hun eerste
stap was op 1 nov 1968.
De niet genoemde protocollen tot en met nummer 8 zijn middels
Protocol 11
samengebracht in éen document met de naam Protocol 11 dat door álle
verdragspartijen is ondertekend, waarbij Protocol 9 is vervallen. Sinds 1
november 1998 zijn het Verdrag en de eerdere protocollen opgenomen in éen
Protocol 11. Het nu vrijgevallen nummer 10 kan gebruikt voor de rechten en
zeggenschap van ouders, echter mijn voorkeur heeft nummer 15 gezien de hogere
werklast die het Hof na 14bis aankan.
Lidstaten die
Protocol 13
ondertekenen, zijn overtuigd dat het recht van eenieder op leven een
fundamentele waarde vormt in een democratische samenleving en dat de afschaffing
van de doodstraf essentieel is voor de bescherming van dit recht en voor de
volledige erkenning van de inherente waardigheid van alle mensen. Protocol 6
is inmiddels door álle verdragspartijen geratificeerd en dit sprak zich al uit
tegen de doodstraf, echter sloot de doodstraf niet uit voor feiten begaan in
tijden van oorlog of onmiddellijke oorlogsdreiging.
De lidstaten die Protocol 13 ontertekenen worden geleid door de wens de
bescherming van het recht op leven te versterken en zijn vastbesloten de
definitieve stap te zetten teneinde de doodstraf onder élke omstandigheid af
te schaffen. Nog niet álle landen hebben getekend, toch is dit protocol sinds
1 juli 2003 van kracht.
Het Hof heeft een vooraanstaande rol in de bescherming van de
mensenrechten en heeft te maken met een voortdurend toenemende werklast. Vanwege
een opinie 271, aangenomen door het europees Parlement op 30 april 2009,
zien lidstaten de urgente noodzaak om enkele aanvullende procedures te
introduceren ter verzekering en verbetering van de efficiëntie van het
beheerssysteem voor de lange termijn. Na drie ratificaties is de regeling
ingevoerd op 1 okt 2009. Niettemin is het van belang dat álle lidstaten
Protocol 14bis overeenkomen.
Labels: EVRM
The verdict of the dutch Central Counsel of Appeal on the division of power between civil- and governmental judgement also can be read at their site 'LJN BD1113'. Together with our european service institute we manage an online copy identical with the original one beneath.
The administrator,
LJN: BD1113, Centrale Raad van Beroep , 07/5227 WJZ
Datum uitspraak: 29-04-2008
Datum publicatie: 07-05-2008
Rechtsgebied: Sociale zekerheid
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Indicatiebesluiten Wet op de jeugdzorg. Rechtsmachtverdeling
tussen de kinderrechter als civiele rechter en de kinderrechter als bestuursrechter.
Hoger beroep tegen uitspraken van de kinderrechter als bestuursrechter moet worden
ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Uitspraak
07/5227 WJZ
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellante], wonende te [woonplaats] (hierna: appellante)
tegen de uitspraak van de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 juli
2007, 287483 / JE RK 07-1107 (hierna: aangevallen uitspraak)
in het geding tussen:
appellante
en
de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden, gevestigd te ’s-Gravenhage (hierna: Bureau
Jeugdzorg Haaglanden)
Datum uitspraak: 29 april 2008
I. PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft drs. N.J.M. Mul, arts te Raalte, hoger beroep ingesteld.
De secretaris van de Raad van State heeft, met toepassing van artikel 6:15, eerste
lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de zaak doorgezonden aan de
Centrale Raad van Beroep.
Bureau Jeugdzorg Haaglanden heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2008. Appellante heeft
zich laten vertegenwoordigen door drs. Mul. Bureau Jeugdzorg Haaglanden heeft zich
niet laten vertegenwoordigen.
II. OVERWEGINGEN
1.1. De op 22 april 2004 geboren zoon van appellante (hierna: minderjarige) is vanaf
september 2004 door de kinderrechter met toepassing van artikel 1:254 van het
Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) onder toezicht gesteld. Tevens is door de
kinderrechter ten aanzien van de minderjarige met toepassing van artikel 1:261 van
het BW vanaf september 2004 - en met uitzondering van de periode van januari 2005 tot
en met maart 2005 - een machtiging tot uithuisplaatsing verleend, voor zover in dit
geding van belang laatstelijk tot en met 18 april 2007.
1.2. In het kader van een mogelijke verlenging van de ondertoezichtstelling en de
uithuisplaatsing vanaf 19 april 2007 heeft Bureau Jeugdzorg Haaglanden bij
(indicatie)besluit van 23 februari 2007 bepaald dat de minderjarige op grond van de Wet
op de jeugdzorg (hierna: WJZ) is aangewezen op “jeugdhulp thuis individueel. Aantal
contacturen: 1” en op “verblijf pleegouder 24 uurs. Aantal dagen per week: 7. Aantal
uren per etmaal: 24”. Daarbij is onder andere vermeld: “Dit indicatiebesluit treedt pas
in werking als voor de uithuisplaatsing een machtiging van de kinderrechter is verkregen.
De kinderrechter bepaalt hoe lang de zorg nodig is. Indien de machtiging niet wordt
verleend, vervalt dit besluit.”.
1.3. Namens appellante is bezwaar gemaakt tegen het indicatiebesluit van 23 februari
2007.
1.4. Bij - civielrechtelijke - beschikking van 17 april 2007 heeft de kinderrechter in
de rechtbank ’s-Gravenhage met toepassing van artikel 1:254 van het BW de
ondertoezichtstelling van de minderjarige verlengd voor de periode van 19 april 2007
tot en met 18 april 2008 en, ter effectuering van het indicatiebesluit van 23 februari
2007, met toepassing van artikel 1:261 van het BW de verleende machtiging tot
uithuisplaatsing van de minderjarige verlengd voor de periode van 19 april 2007 tot
en met 18 oktober 2007.
1.5. Bij besluit van 25 april 2007 heeft Bureau Jeugdzorg Haaglanden het bezwaar tegen
het indicatiebesluit van 23 februari 2007 niet-ontvankelijk verklaard.
1.6. In verband met het herstellen van een bevoegdheidsgebrek heeft Bureau Jeugdzorg
Haaglanden het besluit van 25 april 2007 ingetrokken en vervangen door een verbeterd
besluit met dezelfde strekking, gedateerd 29 juni 2007.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de kinderrechter het namens appellante tegen het
besluit van 25 april 2007 ingestelde beroep met toepassing van de artikelen 6:18 en
6:19, eerste lid, van de Awb mede gericht geacht tegen het besluit van 29 juni 2007,
en het beroep ongegrond verklaard.
3. Namens appellante is in hoger beroep aangevoerd dat de kinderrechter ter zitting
van 17 april 2007, die is voorafgegaan aan de beschikking van 17 april 2007 waarbij
de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing zijn verlengd, niet
heeft willen ingaan op de door appellante naar voren gebrachte - inhoudelijke -
bezwaren tegen het indicatiebesluit van 23 februari 2007 omdat daarvoor andere
procedures aangewezen zouden zijn. Met verwijzing naar artikel 5, vijfde lid, van de
WJZ is appellante van mening dat de kinderrechter in de - civielrechtelijke -
beschikking van 17 april 2007 (ook) het indicatiebesluit van 23 februari 2007
inhoudelijk had moeten toetsen. Nu dit niet is gebeurd, dient volgens appellante een
afzonderlijke - bestuursrechtelijke - rechtsgang tegen het indicatiebesluit van 23
februari 2007 open te staan omdat anders sprake zou zijn van “rechtsweigering”.
Bureau Jeugdzorg Haaglanden heeft daarom het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk
verklaard en de kinderrechter heeft bij de aangevallen uitspraak deze beslissing ten
onrechte in stand gelaten.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.1. Ingevolge artikel 3, derde lid, eerste volzin, van de WJZ heeft een cliënt
slechts aanspraak op jeugdzorg ingevolge de WJZ als de bevoegde stichting die een
bureau jeugdzorg instandhoudt, een besluit heeft genomen waaruit blijkt dat de cliënt
op die zorg is aangewezen.
4.1.2. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de WJZ heeft een stichting die een bureau
jeugdzorg instandhoudt, tot taak te bezien of een cliënt zorg nodig heeft in verband
met opgroei-, opvoedings- of psychiatrische problemen, dan wel in verband met
problemen van een cliënt, niet zijnde een jeugdige, die het onbedreigd opgroeien van
een jeugdige belemmeren.
4.1.3. In artikel 5, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de WJZ is bepaald dat
tot de in artikel 5, eerste lid, van de WJZ bedoelde taak behoort het vaststellen of
een cliënt is aangewezen op jeugdzorg waarop ingevolge de WJZ aanspraak bestaat of
op zorg, bestaande uit bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen vormen van
geestelijke gezondheidszorg voor jeugdigen waarop ingevolge de Algemene Wet
Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) dan wel ingevolge een zorgverzekering als
bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Zorgverzekeringswet aanspraak bestaat.
4.1.4. In artikel 6, eerste en tweede lid, van de WJZ zijn nadere bepalingen opgenomen
over de inhoud van een besluit als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de WJZ.
4.1.5. Ingevolge artikel 6, vierde lid, van de WJZ vervalt de aanspraak op zorg, naast
de in artikel 6, derde lid, van de WJZ genoemde gevallen, voorts indien de bevoegde
stichting die een bureau jeugdzorg instandhoudt een besluit neemt waarbij wordt
vastgesteld dat een cliënt niet langer is aangewezen op zorg als bedoeld in artikel 5,
tweede lid, van de WJZ.
4.1.6. Ingevolge artikel 5, vijfde lid, van de WJZ is in afwijking van artikel 8:7
van de Awb voor beroepen tegen beschikkingen, gegeven op grond van de artikelen 5,
tweede lid, en 6, vierde lid, van de WJZ, bevoegd de kinderrechter binnen het
rechtsgebied waarvan de bevoegde stichting die een bureau jeugdzorg instandhoudt
haar zetel heeft.
4.1.7. Artikel 1:261, eerste en tweede lid, van het BW - voor zover hier van belang
- luidt:
“1. Indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de
minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid, kan
de kinderrechter de stichting [die een bureau jeugdzorg instandhoudt,] op haar verzoek
machtigen de minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen. (…)
2. Indien de uithuisplaatsing betrekking heeft op zorg als bedoeld in artikel 5,
tweede lid, van de Wet op de jeugdzorg, is het verzoek gericht op effectuering van
het besluit, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van die wet. Dit besluit wordt bij het
verzoek overgelegd. (…).”.
4.1.8. Artikel 3, vierde lid, eerste en tweede volzin, van de WJZ luidt:
“Indien het besluit van de stichting strekt tot uithuisplaatsing in het kader van een
ondertoezichtstelling als bedoeld in artikel 261 van Boek 1 van het Burgerlijk
Wetboek, treedt het niet in werking dan nadat de in dat artikel bedoelde machtiging
van de kinderrechter is verkregen. Indien de machtiging niet wordt verleend, vervalt
het besluit.”.
4.1.9. Ingevolge artikel 8:5, eerste lid, en onderdeel H, onder 3, van de bijlage bij
de Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit als bedoeld in artikel 3,
vierde lid, van de WJZ en evenmin tegen een besluit als bedoeld in artikel 6, eerste
lid, van de WJZ voor zover dit besluit is genomen ter uitvoering van de taak, bedoeld
in artikel 10, eerste lid, onder b, van de WJZ of in artikel 10, eerste lid, onder c,
van de WJZ met uitzondering van de daarin bedoelde nazorg en de daarin genoemde
begeleiding, bedoeld in artikel 77h van het Wetboek van Strafrecht.
4.2. De Raad ziet aanleiding zich allereerst in algemene zin uit te laten over het
stelsel van rechtsbescherming met betrekking tot geschillen over indicatiestelling
in het kader van de WJZ.
4.2.1. Tegen een (indicatie)besluit als bedoeld in de artikelen 5, tweede lid, 6,
eerste en tweede lid, en 6, vierde lid, van de WJZ kan op grond van de artikelen 7:1
en 8:1 van de Awb bezwaar worden gemaakt en vervolgens beroep bij de rechtbank worden
ingesteld, tenzij het een besluit betreft als bedoeld in artikel 8:5, eerste lid, en
onderdeel H, onder 3, van de bijlage bij de Awb. Uit artikel 5, vijfde lid, van de
WJZ vloeit voort dat het beroep dient te worden behandeld door de kinderrechter in
de - relatief - bevoegde rechtbank.
4.2.2. Ingevolge artikel 18, eerste lid, aanhef en onder b, van de Beroepswet kan
bij de Raad hoger beroep worden ingesteld tegen een uitspraak van (de
voorzieningenrechter van) de rechtbank inzake een besluit, genomen op grond van een
wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage bij de Beroepswet.
4.2.3. Een door een stichting die een bureau jeugdzorg instandhoudt genomen
(indicatie)besluit vindt zijn grondslag in de WJZ. Deze wet is niet opgenomen in de
bijlage bij de Beroepswet. Dit betekent dat de Raad in beginsel niet bevoegd is van
het hoger beroep kennis te nemen. Volgens vaste rechtspraak van de Raad is dit echter
anders, indien sprake is van een kennelijk of onmiskenbaar onbedoeld hiaat in de
rechtsmachtbepaling en voorts de betrokken besluiten naar onderwerp, kader,
strekking of toepasselijk recht een zodanig sterke verwantschap tonen met de in de
bijlage bij de Beroepswet opgenomen dan wel anderszins aan de Raad toebedeelde
wetten en - andere - regelingen, dat aan de Raad desondanks de bevoegdheid dient
toe te komen in hoger beroep te oordelen over een uitspraak van (de
voorzieningenrechter van) de rechtbank terzake.
4.2.4. Naar het oordeel van de Raad doet deze situatie zich hier voor. De
indicatiestelling in het kader van de WJZ toont sterke verwantschap met
indicatiestellingen voor jeugdzorg in het kader van de AWBZ (zo dient die zorg in
de in artikel 9b, vierde lid, van de AWBZ beschreven situaties door een stichting
die een bureau jeugdzorg instandhoudt te worden geïndiceerd) en met jeugdzorg die
wordt verleend in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: WMO),
welke wetten beide zijn opgenomen in de bijlage bij de Beroepswet. Het ligt dan
ook in de rede dat de door de wetgever voor de AWBZ en de WMO aangewezen
appelrechter ook kennis neemt van het hoger beroep tegen uitspraken inzake
(indicatie)besluiten die hun grondslag vinden in de WJZ.
4.2.5. De Raad overweegt in dit verband voorts nog dat de in de nadere memorie
van antwoord aan de Eerste Kamer opgenomen zinsnede “dat hoger beroep dient te
worden ingesteld bij de Raad van State en niet bij het gerechtshof” (Eerste Kamer,
vergaderjaar 2003-2004, 28 168, D, p. 14) niet kan worden gezien als een
uitdrukkelijke andersluidende keuze van de wetgever, nu de passage waarin deze
zinsnede is opgenomen er slechts toe strekt om duidelijk te maken dat niet de
civielrechtelijke appelrechter (het gerechtshof) maar de bestuursrechtelijke
appelrechter terzake bevoegd is.
4.2.6. Tegen een (indicatie)besluit als bedoeld in artikel 8:5, eerste lid, en
onderdeel H, onder 3, van de bijlage bij de Awb staat geen bestuursrechtelijke
rechtsbescherming open. Blijkens de memorie van toelichting bij artikel 3, vierde
lid, van de WJZ is een indicatiebesluit inzake een onder toezicht gestelde cliënt,
inhoudende een uithuisplaatsing, van beroep uitgezonderd teneinde een dubbele
rechtsgang te voorkomen. Daarbij is onder meer het volgende aangegeven: “Zoals
eerder is opgemerkt staat tegen een indicatiebesluit beroep op grond van de Awb
open. Bij ondertoezichtstelling is voor de effectuering van een indicatie die strekt
tot uithuisplaatsing een machtiging van de kinderrechter nodig. Om dubbele
procedures te voorkomen bepaalt het voorgestelde vierde lid [van artikel 3 van de
WJZ], dat een indicatiebesluit van de stichting, dat strekt tot uithuisplaatsing
in het kader van de ondertoezichtstelling eerst in werking treedt nadat de
machtiging van de kinderrechter, bedoeld in artikel 1:261 van het BW, is verkregen.
De kinderrechter oordeelt in de gevallen dat cliënten zich niet met het
indicatiebesluit kunnen verenigen eveneens over bezwaren tegen het
indicatiebesluit.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 168, nr. 3, p. 52 en
85). Hieruit volgt dat de kinderrechter in het kader van deze - civielrechtelijke
- procedure tevens, als voorvraag, de rechtmatigheid van het indicatiebesluit
dient te toetsen. Een eventueel hoger beroep wordt beoordeeld door het - relatief
- bevoegde gerechtshof.
4.2.7. In dit verband overweegt de Raad voorts nog dat uit het feit dat het
indicatiebesluit - geheel - vervalt indien de kinderrechter de machtiging tot
uithuisplaatsing niet verleent, volgt dat voor een aparte bestuursrechtelijke
beoordeling van dat besluit voor zover daarbij andere zorg dan uithuisplaatsing
is geïndiceerd, geen plaats is. Ook daarover wordt dus in de civielrechtelijke
procedure geoordeeld. Het voorgaande is in overeenstemming met de jurisprudentie
van de Raad dat een indicatiebesluit, gelet op de samenhang tussen de - mogelijk -
te indiceren zorgfuncties, één en ondeelbaar is (vgl. de uitspraak van de Raad
van 28 november 2007, LJN: BB9311).
4.3. Toegespitst op het voorliggende geval leidt dit tot het volgende.
4.3.1. Het indicatiebesluit van 23 februari 2007 is een besluit als bedoeld in
artikel 3, vierde lid, van de WJZ. Gelet op artikel 8:5, eerste lid, en onderdeel
H, onder 3, van de bijlage bij de Awb kon tegen dat besluit geen beroep worden
ingesteld en gelet op artikel 7:1 van de Awb kon daartegen ook geen bezwaar worden
gemaakt. De kinderrechter diende in de - civielrechtelijke - beschikking van 17
april 2007 tevens de rechtmatigheid van het indicatiebesluit te toetsen. Appellante
had haar standpunt dat de kinderrechter dit ten onrechte heeft nagelaten, kunnen
inbrengen in het kader van een - civielrechtelijk - hoger beroep bij het gerechtshof
te ’s-Gravenhage.
4.3.2. Bureau Jeugdzorg Haaglanden heeft bij het besluit van 25 april 2007 het
bezwaar van appellante tegen het besluit van 23 februari 2007 terecht
niet-ontvankelijk verklaard. De kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage heeft
zich, als meest gerede rechter gelet op het stelsel van rechtsbescherming in het
kader van de WJZ, terecht bevoegd geacht kennis te nemen van het beroep tegen het
besluit van 25 april 2007. De Raad is, als meest gerede rechter, bevoegd kennis
te nemen van het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak
4.3.3. De Raad zal de aangevallen uitspraak bevestigen. Voor een veroordeling in
de proceskosten bestaat geen grond.
4.3.4. Ten overvloede merkt de Raad nog op het minder juist te achten dat de
kinderrechter de aangevallen uitspraak heeft aangeduid als “Beschikking” en niet
als “Uitspraak”.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door T.G.M. Simons als voorzitter en R.M. van Male en
J.N.A. Bootsma als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van S.R. Bagga als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 29 april 2008.
(get.) T.G.M. Simons.
(get.) S.R. Bagga.
Labels: EVRM, Handhaving
Wetboek van strafrecht artikel 279 en Grondwet artikel 1
Als vader de ouderlijke verantwoordelijkheid heeft, is het strafbaar voor iedereen, wanneer het samenzijn tussen kind en vader wordt verhinderd. In zo'n geval mag je van
justitie
verwachten, dat ze de cimineel (of criminelen) straffen. Hierover bestaat voldoende jurisprudentie.
De hoge Raad heeft uitspraak gedaan: De onttrekking van kind of kinderen aan de ouderlijke macht is strafbaar, zelfs indien beide ouders het wettelijke gezag over de kinderen hebben. Weliswaar gaat de uitspraak om de onttrekking van een dochter aan het ouderlijk gezag van moeder. Maar volgens Grondwet artikel 1 (verbod op discriminatie) geldt het ook indien een zoon onttrokken wordt aan de ouderlijke verantwoordelijkheid van vader.
In haar arrest (uitspraak) van 15 februari 2005 heeft de hoge Raad aangegeven dat er ook sprake is van onttrekking aan het wettig gezag als beide ouders de ouderlijke verantwoordelijkheid delen en er sprake is van een al dan niet voorlopige regeling van omgang. Tot die tijd konden politie en justitie niet met zekerheid vaststellen of van strafbare onttrekking sprake is. Kennelijk ligt het eenvoudiger wanneer één ouder de ouderlijke verantwoordelijkheid heeft.
Dit arrest heeft verregaande consequenties voor de opsporing en vervolging van een ieder, die hun kind niet terug laten gaan naar de ouder die met de ouderlijke verantwoordelijkheid is belast.
Indien een kind niet wordt teruggebracht na een bezoek in het kader van de omgangsregeling, pleegt de moeder die het kind heeft ontvoerd of achtergehouden, een strafbaar feit. Dit is omschreven in Wetboek van strafrecht artikel 279. Afhankelijk van de leeftijd van het achtergehouden of ontvoerde kind staat daar een gevangenisstraf op van ten hoogste negen jaar.
Het gevolg hiervan is dat de vader bij het ontvoeren of niet terugbrengen van het kind (dus ook als het gezag gedeeld wordt) hiervan onmiddellijk aangifte kan doen bij de politie. Dit is van belang als de kans bestaat dat het kind zal worden meegenomen naar het buitenland. In overleg met een Officier van justitie kan de politie dan ook onmiddellijk overgaan tot het doen van een nationaal en internationaal verzoek om de opsporing en aanhouding van de moeder.
Wist u dat Kind in de knel van mening is:
- Dat elke vrouw die een kind niet terugbrengt na een bezoek in
het kader van een omgangsregeling, of het kind achterhoudt of ontvoert, een
strafbaar feit pleegt?
Maar wist u ook dat:
- De wetgever hierover duidelijker moet zijn in Wetboek van
strafrecht artikel 279?
En wist u dat kind in de knel van mening is:
- Dat het samenzijn tussen vader en kind kan worden afgedwongen
indien een rechter het kind heeft geplaatst in een inrichting. Mits er geen
zwaarwegend belang is vader omgang te weigeren?
Uitleg van Wetboek van strafrecht artikel 279:
- Zij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan de ouderlijke
verantwoordelijkheid of aan degene die mede de vaderlijke
verantwoordelijkheid draagt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten
hoogste zes jaren of een geldboete van de vierde categorie.
- Gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde
categorie wordt opgelegd indien:
- zij of een derde list bezigde, óf
- zij pleger of aanzetter is van geweld, óf
- zij dreigt of betrekt dreigende derden, óf
- de minderjarige is minder dan twaalf jaren oud.
U ziet dat het belang van vader speciaal voor jonge kinderen bij de strafmaat meeweegt, echter voor twaalf jaar en ouder is hij nog weer belangrijker. De leeftijd van het kind is makkelijk te bewijzen. De bepalingen van Wetboek van strafrecht 279 gelden te meer als de vrouw of een instelling het kind onttrekken aan vaders ouderlijke verantwoordelijkheid die met de ratificatie van het europees verdrag voor de rechten van de man
(EVRM)
ondubbelzinnig is vastgelegd. Dit vereenvoudigt de bewijslast.
Uitleg van Grondwet artikel 1
Allen die zich in nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk
behandeld. Discriminatie wegens
vader zijn,
duurzame opvatting, ras,
maatschappelijke positie,
politieke of geestelijke
overtuiging of op welke grond
dan ook, is niet toegestaan.
Hoge Raad ar8250
De uitspraak over straf voor onttrekking van kind of kinderen aan de ouderlijke macht is ook te vinden op
www.rechtspraak.nl:
LJN: Hoge Raad, Ar8250, 01198/04
Datum uitspraak: 15-02-2005
Datum publicatie: 15-02-2005
Rechtsgebied: Straf
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie:
Aan gezag en opzicht onttrekken ex art. 279 Sr. Degene die (mede)
het gezag over een minderjarig kind uitoefent kan dit kind
desondanks aan het gezag en/of het opzicht van een ander
onttrekken, bijvoorbeeld door zich niet te houden aan een bij
rechterlijke beslissing vastgestelde (voorlopige) omgangsregeling.
Uitspraak
15 februari 2005
Strafkamer
nr. 01198/04
AGJ/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 7 november 2003,
nummer 21/001763-03, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,
wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis
van de Politierechter in de Rechtbank te Utrecht van 25 november
2002 - de verdachte ter zake van "onttrekking van een
minderjarige aan het wettig gezag/bevoegd opzicht" veroordeeld
tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van
dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis, voorwaardelijk
met een proeftijd van twee jaren.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft
mr. T.C. ten Rouwelaar, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur
middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit
arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de
Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
Bij de Hoge Raad is binnengekomen een brief van de raadsman met
daaraan gehecht een brief van de verdachte.
3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel
3.1. In de middelen wordt onder meer geklaagd dat het Hof ten
onrechte bewezen heeft verklaard dat de verdachte het kind aan
het ouderlijk gezag of aan het opzicht van de moeder heeft
onttrokken in de zin van art. 279 Sr.
3.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof
gehechte pleitnotities houden in dat namens de verdachte het
verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het
Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot vrijspraak,
is gevoerd, waartoe is gesteld dat de verdachte zich niet
schuldig heeft gemaakt aan overtreding van art. 279 Strafrecht,
omdat de verdachte samen met de moeder het gezag over het
minderjarige kind uitoefende.
3.3. Het Hof heeft onder het kopje 'Verweer betreffende de
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' in de bestreden
uitspraak als volgt overwogen en beslist:
"Anders dan de raadsman stelt is het hof van oordeel dat een
ouder die formeel nog wel het gezag heeft over zijn minderjarig
kind dat kind aan het ouderlijke gezag/opzicht van de andere
ouder kan onttrekken. Verdachte heeft zijn dochter niet
teruggebracht naar haar moeder nadat de omgangsregeling ten
einde was gekomen. Het verweer wordt dan ook verworpen."
3.4. Voorzover in de middelen het standpunt wordt ingenomen dat
de verdachte het kind niet aan het gezag en het opzicht van de
moeder kan onttrekken in de zin van art. 279 Sr, omdat ook de
verdachte het gezag over het kind had, wordt miskend dat degene
die (mede) het gezag over een minderjarig kind uitoefent, dit
kind desondanks aan het gezag en/of het opzicht van een ander
kan onttrekken bijvoorbeeld door zich niet te houden aan een bij
rechterlijke beslissing vastgestelde (voorlopige)
omgangsregeling. 's Hofs onder 3.3 weergegeven oordeel getuigt
derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5. De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit
behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het
belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het derde middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien
art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de
rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de
Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden
uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het
beroep worden verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt
als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en
A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de waarnemend-griffier
J.D.M. Hart, en uitgesproken op 15 februari 2005.
Conclusie
Nr. 01198/04
Mr Machielse
Zitting 21 december 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdend te Arnhem,
heeft de verdachte bij arrest van 7 november 2003 ter zake van
"onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag/bevoegd
opzicht" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een
werkstraf voor de duur van 30 uren, subsidiair 15 dagen
hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verdachte heeft mr T.C. ten Rouwelaar, advocaat te
Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1 Het eerste middel bestrijdt, blijkens de toelichting daarop,
het bewezenverklaarde opzet. Ten laste van verdachte is
bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 17 mei 2001 tot en met 8 juni 2001 te
Bilthoven en/of IJsselstein, in elk geval in Nederland,
opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene 1] (geboren
op [geboortedatum] 1999) heeft onttrokken aan het wettig gezag
over hem/haar gesteld of aan het opzicht van degene die dit
desbevoegd over hem/haar uitoefent, terwijl die minderjarige ten
tijde van het plegen van dit feit beneden de twaalf jaar oud is,
immers heeft verdachte toen daar:
- zijn dochter [betrokkene 1] in het kader van een
omgangsregeling opgehaald bij de moeder en vervolgens die
[betrokkene 1] niet teruggebracht op de afgesproken tijd en die
[betrokkene 1] gebracht naar een voor de moeder onbekende plaats"
Het middel wijst op een vonnis in kort geding van de rechtbank
te Utrecht van 18 mei 2001, waarin is bepaald dat de dochter
haar hoofdverblijf heeft bij haar moeder. Aangevoerd wordt dat
verdachte op het moment dat hij zijn dochter meenam van de
inhoud van dit vonnis niet op de hoogte was. Pas na zijn
aanhouding is hij daarmee bekend geworden.
3.2 Uit de bewijsmiddelen blijkt dat tussen verdachte en de
moeder van [betrokkene 1] sinds 25 november 2000 een
omgangsregeling van kracht was. Deze hield in dat verdachte
eenmaal per veertien dagen van zaterdag 11.00 uur tot zondag
17.00 uur en op de daarop volgende donderdag van 12.00 uur tot
17.00 uur recht had op omgang met zijn dochter. Deze
omgangsregeling is neergelegd in een tot de stukken van het
geding behorende tussenbeschikking van de rechtbank te Utrecht
van 24 oktober 2000. Verder blijkt uit de bewijsmiddelen dat
de moeder van [betrokkene 1], [betrokkene 2], aangifte heeft
gedaan nadat verdachte [betrokkene 1] op donderdag 17 mei 2000
had opgehaald en hij haar op vrijdag 18 mei 2001 om 18.08 uur
nog niet had teruggebracht. Op dezelfde vrijdag heeft
[betrokkene 2] verdachte in kort geding gedagvaard. De
president van de rechtbank heeft in zijn beslissing van 18 mei
2001 op de vordering van [betrokkene 2] bepaald dat het
hoofdverblijf van [betrokkene 1] bij haar moeder zal zijn en
verdachte bevolen het kind binnen een uur na de betekening van
het vonnis aan de moeder af te geven. Deze en de overige
beslissingen van de president van de rechtbank heeft het hof
aan het bewijs laten bijdragen, evenals de mededeling dat het
vonnis op 18 mei 2001 om 18.35 uur aan verdachte is betekend
door dit achter te laten in zijn woning. Op 19 mei 2001 heeft
verdachte de politie gebeld. Hij is toen gewezen op de sinds
25 november 2000 van kracht zijnde omgangsregeling en op het
vonnis van 18 mei 2001, met name op het bevel om [betrokkene 1]
terstond terug te brengen naar haar moeder. Verdachte heeft
toen gezegd dat hij het kind bewust niet had teruggebracht en
dat hij niet zou voldoen aan het bevel (bewijsmiddel 1).
Bewijsmiddel 3 bevat de verklaring van verdachte dat hij zijn
dochtertje van 17 mei 2001 tot en met 8 juni 2001 bij zich had
en dat hij haar niet op tijd bij de moeder heeft teruggebracht.
3.3 Voor een goed begrip van de zaak schets ik enige
achtergrond. Verdachte en [betrokkene 2] waren niet getrouwd
toen hun dochter [betrokkene 1] op [geboortedatum] 1999 werd
geboren. Verdachte heeft het kind erkend. Hij en de moeder zijn
sinds de geboorte, dus ook ten tijde van het bewezenverklaarde,
gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag. Niet lang na de
geboorte zijn verdachte en [betrokkene 2] uit elkaar gegaan.
Zij zijn eerst in onderling overleg en medio februari 2001 door
tussenkomst van hun advocaten een voorlopige bezoekregeling
voor hun kind overeengekomen. Deze hield in dat [betrokkene 1]
bij haar moeder zou verblijven en dat verdachte haar een dag
en een middag per week zou krijgen (bewijsmiddel 2). Op
29 maart 2000 heeft [betrokkene 2] bij de rechtbank een verzoek
ingediend dat strekte tot toewijzing van het ouderlijk gezag
aan haar en tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de
vader en [betrokkene 1]. Verdachte heeft zich hiertegen
verweerd en op zijn beurt verzocht om toewijzing van het
ouderlijk gezag aan hem en om vaststelling van een
omgangsregeling tussen moeder en dochter. Bij tussenbeschikking
van 24 oktober 2000 heeft de rechtbank overwogen dat het een
omgangsregeling tussen vader en dochter in haar belang achtte
en beslist dat verdachte met ingang van 25 november 2000 op de
hier boven vermelde tijdstippen recht heeft op omgang met zijn
dochter. Bij beslissing van 24 juli 2002 zijn de verzoeken van
[betrokkene 2] en verdachte om exclusieve toewijzing van het
ouderlijk gezag afgewezen. Ten tijde van de bestreden uitspraak
was nog geen definitieve omgangsregeling tot stand gekomen.
3.4 De klacht dat verdachte niet opzettelijk heeft gehandeld
omdat hij onbekend was met het vonnis van 18 mei 2001 is,
bezien in het licht van de bewezenverklaring, irrelevant.
De tenlastelegging en bewezenverklaring houden immers in dat
verdachte zijn dochter in strijd met de omgangsregeling niet
heeft teruggebracht. Die omgangsregeling bestond al in 2000,
dus ruim voor het kort gedingvonnis van 18 mei 2001. Overigens
faalt de klacht ook, omdat deze een feitelijke vaststelling
van het hof bestrijdt. Het hof heeft immers vastgesteld dat,
na de rechtsgeldige betekening van het kort gedingvonnis aan
verdachte, de in dit vonnis neergelegde beslissingen op
19 mei 2001 telefonisch aan verdachte zijn meegedeeld en dat
hij zijn dochter toen niet heeft teruggebracht. Voor
bestrijding van die vaststelling op feitelijke gronden is in
cassatie geen ruimte. Voor zover het middel erover bedoelt te
klagen dat verdachte op 17 mei 2001 niet wist dat het
hoofdverblijf van zijn dochter bij haar moeder was faalt het
eveneens. Het hof heeft uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden
dat verdachte met de omgangsregeling van 24 oktober 2000 bekend
was. Voor de beantwoording van de vraag of de omgangsregeling
inderdaad inhield dat het hoofdverblijf van het kind bij de
moeder was, zie onder 4.3.
4.1 Het eerste en het tweede middel voeren verder beide aan dat
in de gegeven omstandigheden geen sprake is van onttrekking
aan het wettig gezag of aan het opzicht van de degene die dit
desbevoegd uitoefende. Dit verweer is ook voor het hof gevoerd
en strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar
ministerie dan wel tot vrijspraak. Het hof heeft in respons op
het niet-ontvankelijkheidsverweer overwogen:
"Anders dan de raadsman stelt is het hof van oordeel dat een
ouder die formeel nog wel het gezag heeft over zijn
minderjarige kind dat kind aan het ouderlijk gezag/opzicht van
de andere ouder kan onttrekken. Verdachte heeft zijn dochter
niet teruggebracht naar haar moeder nadat de omgangsregeling
ten einde was gekomen. Het verweer wordt dan ook verworpen."
De klacht dat het hof bij de vorming van dit oordeel ervan zou
zijn uitgegaan dat ten tijde van het bewezenverklaarde alleen
de moeder belast was met het ouderlijk gezag over
[betrokkene 1] faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.2 In de rechtspraak zijn situaties als deze eerder aan de
orde geweest. In HR NJ 1970, 266 ging het om een echtpaar dat
in scheiding lag. Bij beschikking van de president van de
rechtbank was beslist dat hangende het echtscheidingsgeding
de kinderen bij de moeder zouden verblijven. De Hoge Raad
oordeelde dat, ook al leidt een dergelijke voorziening niet
tot opheffing van de ouderlijke macht, deze tot gevolg heeft
dat de kinderen in ieder geval worden gesteld onder het opzicht,
in de zin van art. 279 lid 1 Sr, van de ouder aan wie zij
voorlopig zijn toegewezen.(1) Iets vergelijkbaars speelde in de
arresten HR NJ 1991, 9 en HR NJ 1991, 824. In beide zaken
waren de onttrokken kinderen in afwachting van de uitkomst van
de echtscheidingsprocedure aan de moeder toevertrouwd. Het
zonder haar toestemming wegnemen van de kinderen leverde een
onttrekking aan het wettig gezag en het bevoegdelijk
uitgeoefende opzicht op. De in het middel bedoelde uitspraken
NJ 1950, 833 en 834 werpen geen ander licht op de zaak, alleen
al omdat deze uitspraken een niet goed vergelijkbaar
feitencomplex betroffen, de uitspraken van eerder datum zijn
en deze niet zijn gedaan door de Hoge Raad, zoals het middel
veronderstelt, maar door respectievelijk de Krijgsraad voor de
zeemacht en het Hoog Militair Gerechtshof.
4.3 In dit geval ligt het in zoverre anders dat hier niet
sprake is van een exclusieve toewijzing van het kind aan de
moeder. Bij haar tussenbeschikking van 24 oktober 2000 heeft
de rechtbank immers, in afwachting van een definitieve
beslissing, bepaald dat verdachte een beperkt omgangsrecht met
het kind heeft. Anders dan de klacht lijkt te veronderstellen
is in het vonnis van 18 mei 2001 in deze omgangsregeling geen
wijziging aangebracht doordat daarin is beslist dat
[betrokkene 1]'s hoofdverblijf bij haar moeder was. Zoals uit
de bewijsmiddelen blijkt was dit de feitelijke situatie sinds
verdachte en [betrokkene 2] uit elkaar waren. Dit lag ook al
in de omgangsregeling van 24 oktober 2000 besloten. Daarvan is
ook de president van de rechtbank uitgegaan blijkens
overweging 3.5 van zijn vonnis, dat voor zover van belang
luidt:
"Op grond van deze feiten en omstandigheden moet het, mede
gezien de leeftijd van [betrokkene 1], in haar belang worden
geacht dat zij haar hoofdverblijf bij de moeder heeft totdat
in de onder 3.3 bedoelde procedure over de gezagsvoorziening
zal zijn beslist. Bij dit oordeel is mede van belang dat de
rechtbank dat in die procedure klaarblijkelijk ook heeft
bedoeld, gezien de regeling die voor de omgang tussen de vader
en [betrokkene 1] is vastgesteld in de genoemde
tussenbeschikking van 24 oktober 2000 ()."
Het vonnis houdt wel een andere wijziging in ten opzichte van
de omgangsregeling van 24 oktober 2000. Namelijk dat het
verdachte verboden was het kind zonder schriftelijke
toestemming van de moeder mee te nemen. Ook deze beslissing
is op 19 mei 2001 telefonisch aan verdachte meegedeeld
(bewijsmiddel 1).
4.4 Of het kind nou wordt onttrokken terwijl het exclusief aan
een ouder is toevertrouwd of door zich niet te houden aan een
bij rechterlijke beslissing vastgestelde omgangsregeling
levert in mijn ogen geen relevant verschil op. Zowel het
wettig gezag als het opzicht berustten ten tijde van het
bewezenverklaarde bij de moeder krachtens de omgangsregeling
van 24 oktober 2000. Verdachte heeft het kind aan dat gezag
en opzicht onttrokken door haar op donderdag 17 mei 2001 niet
op het overeengekomen tijdstip terug te brengen. Hij heeft
die situatie tot 8 juni 2001 laten voortbestaan ook nadat
hem de inhoud van het vonnis van 18 mei 2001 was meegedeeld.
Het oordeel van het hof dat verdachte in de bewezenverklaarde
periode het kind aan het wettig gezag en het opzicht van
de moeder heeft onttrokken geeft naar mijn mening geen blijk
van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten falen voor
zover deze uitgaan van een andere opvatting.
4.5 De klacht dat het hof heeft aangenomen dat was aangevoerd
dat dit verweer tot ontslag van rechtsvervolging zou moeten
leiden, berust op een onjuiste lezing van de bestreden
uitspraak. Ook deze klacht faalt dus.
4.6 Het tweede middel bestrijdt verder de verwerping door
het hof van een beroep op overmacht. Het hof heeft dit
verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De verdediging heeft aangevoerd dat er een noodsituatie was
ontstaan omdat verdachtes dochtertje door haar moeder, die
het wettig gezag over haar uitoefende, niet goed zou worden
verzorgd.
Het hof is van oordeel dat het gevoerde verweer dient te worden
verworpen. Het hof overweegt hierbij dat er geen omstandigheden
aannemelijk zijn geworden die het acuut handelen van verdachte
rechtvaardigden en dat voorts niet is gebleken dat - indien er
al sprake zou zijn geweest van een noodsituatie - er voor
verdachte geen andere mogelijkheid open stond, nu hij zich had
kunnen wenden tot een bevoegde instantie, zoals de Raad voor
Kinderbescherming, de politie of de officier van justitie, in
geval van een noodtoestand."
De klacht is dat het hof geen acht heeft geslagen op ter
ondersteuning van dit verweer overgelegde bewijsstukken. Deze
klacht faalt. Het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is
geworden dat [betrokkene 1] slecht werd verzorgd door haar
moeder. Dat is een oordeel van feitelijke aard dat in cassatie
slechts beperkt kan worden getoetst. De waardering van het door
de verdediging overgelegde bewijsmateriaal is aan het hof
voorbehouden. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van
24 oktober 2003 blijkt verder dat het hof de korte inhoud van
de stukken van eerste aanleg en van de nadien aan het dossier
toegevoegde stukken heeft voorgehouden, waaronder de brieven
van verdachte van 22 september 2003 en 17 oktober 2003 met
bijlagen. Het moet er dus voor worden gehouden dat door het
hof ook op de door het middel bedoelde stukken acht is
geslagen. Dit geldt temeer nu het middel niet vermeldt welke
bewijsstukken het hof zou hebben gemist.
Ook de klacht dat het hof er geen rekening mee heeft gehouden
dat verdachte geen vertrouwen had in de Raad voor de
Kinderbescherming faalt, reeds omdat niet blijkt dat die
stelling voor het hof is ingenomen.
5.1 Het derde middel betreft de afwijzing door het hof van een
verzoek om getuigen te horen. In de bestreden uitspraak heeft
het hof overwogen dat de verdediging subsidiair heeft verzocht
het onderzoek aan te houden om enkele getuigen te horen. Het
hof heeft dit verzoek afgewezen omdat het zich voldoende
voorgelicht achtte, zodat van een noodzaak tot het horen van
die getuigen niet was gebleken.
5.2 Noch uit het proces-verbaal van de zitting van
24 oktober 2003, noch uit de daaraan gehechte pleitnota noch
uit enig ander stuk in het procesdossier blijkt dat door de
verdediging aan het hof is verzocht om getuigen te horen. Dat
betekent dat hetzij het hof door een vergissing de in het
middel aangevochten beslissing in zijn uitspraak heeft
opgenomen hetzij het verzoek wel is gedaan maar dit niet in
het proces-verbaal is opgenomen.
5.3 Ik meen dat dit in het midden kan blijven. Volgens het
middel betrof het ter zitting gedane verzoek getuigen van wie
eerder verklaringen aan het hof werden toegezonden. Ik neem
aan dat hiermee wordt gedoeld op de brief van 5 september 2003
van de raadsman van verdachte. Het middel voert als klacht aan
dat het hof het getuigenverhoor niet heeft toegestaan en dat
het derhalve van belang is dat de getuigen alsnog worden
gehoord. Die klacht kan, ook als ervan wordt uitgegaan dat
het verzoek wel is gedaan, in ieder geval niet slagen. Het valt
niet in te zien dat uit de afwijzing van het verzoek volgt dat
verdachte een belang had bij toewijzing van het verzoek. Laat
staan dat die opmerking iets afdoet aan de begrijpelijkheid
van 's hofs oordeel dat de noodzaak tot het horen van de
getuigen in zijn ogen niet bestond. Het middel geeft eigenlijk
alleen maar aan dat verdachte het niet eens is met de
beslissing van het hof, maar betwist niet dat het hof het
juiste criterium heeft gehanteerd en geeft evenmin aan waarom
de beslissing van het hof onbegrijpelijk zou zijn.
5.4 Tot slot bevat het middel de klacht dat het hof geen acht
heeft geslagen op een aantal door verdachte aan het hof ter
beschikking gestelde stukken. Ook deze klacht faalt, reeds
omdat het middel niet verduidelijkt op welke stukken het doelt.
6. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld en kunnen, met
uitzondering van de in 4.1 tot en met 4.4 besproken klachten,
met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn
bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen
heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie ook NLR, aant. 2 bij art. 279.
Labels: EVRM, Handhaving
HOGE RAAD, 16 februari 2001, nr. R00/084HR
Landelijk jurisprudentie nummer: AB0033
(Mrs. P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink; A-G Moltmaker)
Essentie
Erkenning door biologische vader; vervangende toestemming; "family life"; afweging
belangen.
Samenvatting
Zelfde beslissing als in zaak Rek.nr. 00/084.
Partijen
[De moeder], wonende te [woonplaats], verzoekster tot cassatie, adv. mr. J.H.M. van
Swaaij,
tegen
[De vader], wonende te [woonplaats], verweerder in cassatie, adv. mr. M.H. van der
Woude.
Tekst
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 9 november 1998 ter griffie van de Rechtbank te Haarlem ingediend
verzoekschrift heeft verweerder in cassatie -verder te noemen: de vader -zich gewend
tot die Rechtbank en verzocht vervangende toestemming te verlenen om zijn
minderjarige zoon [..] geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], te erkennen.
Verzoekster tot cassatie -verder te noemen: de moeder -heeft het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 23 februari 1999 mr. M.J.F.A. Mutsaers tot
bijzondere curator benoemd voor [het] minderjarige [kind] en heeft bij eindbeschikking
van 27 april 1999 de verzochte vervangende toestemming tot erkenning verleend. Tegen
beide beschikkingen heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
Amsterdam. De moeder heeft verzocht de beschikkingen waarvan beroep te vernietigen
en alsnog het inleidend verzoek van de man af te wijzen. Subsidiair heeft zij verzocht te
bepalen dat het informatierecht buiten toepassing moet blijven. De Advocaat-Generaal
bij het Hof heeft tijdens de mondelinge behandeling van de zaak geconcludeerd de
beschikkingen waarvan beroep te vernietigen en alsnog het inleidend verzoek tot
verkrijging van vervangende toestemming af te wijzen.
Bij beschikking van 20 april 2000 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank
bekrachtigd en de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot het buiten
beschouwing laten van de vastgestelde informatieplicht. De beschikking van het Hof is
aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader
heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.K.
Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
Partijen hebben vanaf oktober 1995 tot omstreeks eind 1997, begin 1998, een affectieve
relatie gehad. De laatste anderhalf jaar hebben zij samengewoond. Uit deze relatie is op
[geboortedatum] het kind [..] geboren. De moeder heeft de relatie van partijen
verbroken negen dagen nadat zij ervan op de hoogte was dat zij in verwachting was. De
moeder heeft van rechtswege het gezag over het kind. De vader wil het kind erkennen,
doch de moeder heeft haar toestemming daarvoor niet willen verlenen.
3.2. De vader heeft voor de Rechtbank op de voet van art. 1:204 lid 3 BW vervangende
toestemming verzocht. Het verzoek is door de Rechtbank toegewezen. Het Hof heeft de
desbetreffende beschikking bekrachtigd.
3.3. Het Hof heeft bij de beoordeling van de vraag of vervangende toestemming moest
worden verleend tot uitgangspunt genomen dat het belang van de verwekker bij
vervangende toestemming dient te worden afgewogen tegen de vraag of erkenning door
de verwekker van het kind de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding
met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden (rov. 4.5). Vervolgens heeft
het Hof enige bij de totstandkoming van art. 1:204 lid 3 BW genoemde situaties, die
ertoe zouden kunnen leiden dat de gevraagde toestemming moet worden geweigerd,
onderkend, en heeft het geoordeeld dat die situaties zich in het onderhavige geval niet
voordeden en dat overigens uit de stukken en uit hetgeen ter zitting naar voren is
gekomen niet is gebleken van een situatie waarin de belangen van de verwekker en het
kind bij erkenning zouden moeten wijken voor de belangen van de moeder bij een
ongestoorde verhouding met het kind (rov. 4.6). Het Hof heeft daarbij onder ogen gezien
dat schade aan de belangen van het kind eveneens aan de verlening van vervangende
toestemming in de weg zou kunnen staan, indien de moeder door de erkenning in een
zodanige onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het
kind een stabiel opvoedingsklimaat te bieden (rov. 4.7), doch heeft kennelijk geoordeeld
dat die situatie zich in het onderhavige geval niet voordeed.
3.4. Middel I bestrijdt de hiervoor vermelde oordelen met het betoog dat bij de
beoordeling van een verzoek tot vervangende toestemming het belang van de verwekker
bij de erkenning slechts een rol kan spelen indien, en derhalve nadat, is vastgesteld dat
de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind
of de belangen van het kind niet zou schaden.
Het middel faalt. Op grond van zijn, in de conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker
onder 2.1.2 weergegeven, ontstaansgeschiedenis moet art. 1:204 lid 3 BW aldus worden
uitgelegd dat het in de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt
op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te
worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun
relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter
zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen
tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de
moeder is daarbij in art. 1:204 lid 3 nader omschreven als het belang bij een
ongestoorde verhouding met het kind. Het Hof heeft bij de beoordeling van het verzoek
van de vader deze belangenafweging terecht tot uitgangspunt genomen. De bestreden
oordelen geven dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5. Middel II betoogt dat het Hof essentiële stellingen, die, als zij zouden komen vast te
staan, zouden moeten leiden tot de conclusie dat de belangen van de moeder bij een
ongestoorde verhouding met haar kind worden geschaad, heeft gepasseerd, althans niet
in zijn oordeel heeft betrokken. Het middel noemt de volgende stellingen: a). het kind
was wat de man betreft niet gewenst; b). de depressieve klachten van de moeder
verergeren door contacten met de vader en contacten tussen de vader en het kind; c).
de moeder is bang dat de vader het kind mee zal nemen naar Peru.
Voorzover het middel betoogt dat het Hof de stellingen niet heeft onderkend, mist het
feitelijke grondslag, nu het Hof, zoals blijkt uit rov. 4.2, kennis heeft genomen van de
stellingen van de moeder. Het Hof heeft deze stellingen kennelijk onvoldoende
onderbouwd geoordeeld tegenover de betwisting van de man (stelling a en c, rov. 4.3 en
4.6), als ook van onvoldoende gewicht (stelling b, rov. 4.7). Deze oordelen zijn niet
onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt derhalve ook voor het
overige.
3.6. In rov. 4.7 heeft het Hof schade aan de belangen van het kind nader omschreven als
het aanwezig zijn van reële risico's dat het kind ten gevolge van de erkenning wordt
belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling.
Middel III acht deze maatstaf te beperkt; het middel betoogt dat het Hof over het hoofd
ziet dat het feit dat de erkenning een grote belasting voor de moeder is, eveneens een
psychische belasting voor het kind kan vormen. Ook dit middel faalt. Het middel miskent
dat het Hof in rov. 4.7 een oordeel geeft over wat het belang van het kind in het
onderhavige geval inhoudt en hoe dat belang moet worden afgewogen. In deze
rechtsoverweging ligt besloten dat het Hof van oordeel is dat de psychische belasting van
de moeder niet zodanig is dat zij daardoor haar kind geen stabiel opvoedingsklimaat kan
bieden. Dit oordeel is aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden. Het is,
mede in het licht van hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen, niet onbegrijpelijk.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Conclusie
A-G mr. Moltmaker:
1. Feiten en procesgang
1.1. Met betrekking tot de feiten heeft het hof bij de in cassatie bestreden beschikking
onder meer het volgende overwogen:
2.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad in de periode van oktober 1995 tot
omstreeks eind 1997, begin 1998. Gedurende de laatste anderhalf jaar hiervan hebben
zij samengewoond. Na het verbreken van de relatie tussen partijen is [het kind] op
[geboortedatum] geboren. De moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag
over [het kind].
2.2. Bij beschikking van de rechtbank te Haarlem van 23 februari 1999 is mr. M.J.F.A.
Mutsaers benoemt tot bijzonder curator over [het kind].
2.3. De moeder heeft geleden aan depressieve stoornis. Zij is enige tijd
arbeidsongeschikt geweest. Sinds augustus 1999 is zij weer drie dagen in de week
werkzaam als computerprogrammeur bij de [werkgever]. Ze staat nog onder
behandeling van een psychiater.
2.4. Sedert augustus 1998 heeft de vader de Nederlandse nationaliteit. Hij heeft afstand
gedaan van de Peruaanse nationaliteit. Hij is werkzaam in de off-shore industrie.
2.5. Moeder heeft de relatie van partijen verbroken negen dagen nadat zij ervan op de
hoogte was dat zij in verwachting was. De vader is niet bij de bevalling aanwezig
geweest. Hij is achteraf door de huisarts van partijen van de geboorte van [het kind] op
de hoogte gesteld.
1.2. Verweerder in cassatie (de vader) wil [het kind] erkennen. Omdat verzoekster tot
cassatie (de moeder) haar toestemming daarvoor niet wil verlenen, heeft de vader zich
bij verzoekschrift van 6 november 1998 gewend tot de rechtbank te Haarlem. Hij heeft
op de voet van art. 1:204, lid 3 BW vervangende toestemming verzocht.
1.3. De Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Haarlem, heeft in het kader van de
procedure betreffende een eventuele omgangsregeling tussen de vader en [het kind] op
9 en 22 maart 1999 negatief geadviseerd.
1.4. De rechtbank heeft het verzoek van de vader bij beschikking van 27 april 1999
toegewezen en haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Na de uitspraak van
de rechtbank is [het kind] erkend.
1.5. De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof
te Amsterdam. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij
beschikking van 20 april 2000. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
4.4. Een kind, dat buiten het huwelijk uit de moeder wordt geboren heeft tot vader de
man, die het kind erkent. Voor de erkenning van het kind behoeft de man de
toestemming van de moeder. Artikel 1:204, lid 3, BW geeft een voorziening aan de man,
die de verwekker is van het kind en aan wie de moeder geen toestemming tot erkenning
geeft. De verwekker kan, wanneer aan de voorwaarden van artikel 1:204, lid 3, BW is
voldaan, de rechtbank verzoeken hem vervangende toestemming tot erkenning te
verlenen. Uitgangspunt in deze procedure is dat, zowel het kind als de verwekker
aanspraak hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke
rechtsbetrekking. Het is in dit licht niet reëel van de moeder te menen, dat de man uit
het leven van het kind kan worden gebannen.
4.5. De rechter dient voor de vraag of het verzoek van de verwekker al dan niet moet
worden toegewezen diens belang bij vervangende toestemming af te wegen tegen de
vraag of erkenning door de verwekker van het kind de belangen van de moeder bij een
ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden. (…)
4.6. Bij het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind, welk
belang onder omstandigheden de wederzijdse aanspraken van het kind en zijn verwekker
op erkenning van hun relatie als familierechtelijke betrekking kan doorbreken, moet naar
het oordeel van het hof onder andere gedacht worden aan situaties waarin de moeder
reeds geruime tijd het kind alleen of met een nieuwe partner heeft verzorgd en opgevoed
en waarin de verwekker er blijk van heeft gegeven zich niets van het kind aan te
trekken, maar waarin laatstgenoemde nadien van mening is veranderd. Voorts wordt
blijkens de wetsgeschiedenis gedacht aan situaties waarin de moeder is verkracht. In
dergelijke gevallen zal het belang van de moeder bij niet erkenning (kunnen) prevaleren
boven dat van het kind en de verwekker bij wel erkenning. Dergelijke situaties doen zich
in het onderhavige geval niet voor. Ook overigens is uit de stukken en hetgeen ter zitting
naar voren is gekomen niet gebleken van een situatie waarin de belangen van de
verwekker en het kind bij erkenning zouden moeten wijken voor de belangen van de
moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind.
4.7 Van schade aan de belangen van het kind kan worden gesproken als er tengevolge
van de erkenning door de man voor het kind reële risico's zijn dat het wordt belemmerd
in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou zich
onder meer kunnen voordoen, wanneer de moeder tengevolge van de erkenning in een
zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren, dat zij niet in staat is het
kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden, dat het nodig heeft. In dat geval zou de
vervangende toestemming tot erkenning niet opwegen tegen het belang van het kind de
verwekker als juridische vader te hebben en het belang van de verwekker zijn kind te
erkennen.
1.6. Tegen deze beschikking heeft de moeder tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft
drie cassatiemiddelen aangevoerd. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
2. Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1. Middel I
2.1.1. Middel I klaagt dat het hof heeft miskend dat de toestemming van de moeder
slechts door de toestemming van de rechtbank kan worden vervangen indien de
erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of
de belangen van het kind niet zou schaden, zodat bij de beantwoording van de vraag of
de vervangende toestemming kan worden verleend, het belang van de verwekker pas
een rol kan spelen nadat is vastgesteld dat de eerdergenoemde belangen van moeder en
kind door de erkenning niet worden geschaad.
2.1.2. Het betoog in middel I komt erop neer dat er een hiërarchie bestaat tussen de
verschillende af te wegen belangen. Dit betoog vindt echter geen grond in de
wetsgeschiedenis. Daaruit blijkt juist het tegendeel (MvT Tweede Kamer, vergaderjaar
1995-1996, 24 649 nr. 3, p. 10-11):
Een weigering toestemming te geven behoeft niet te worden gemotiveerd, maar is wel
aan rechterlijke toetsing onderworpen in die gevallen dat de man die zou willen erkennen
de verwekker is van het kind. Zowel het kind als de verwekker hebben aanspraak dat
hun relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking (HR 8 april
1988, NJ 1989, 170). In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming
komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Primair staat het
belang van de verzoeker bij het tot stand komen van de familierechtelijke
rechtsbetrekking. Zijn belang kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het
kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden
worden als de toestemming zou worden vervangen. Vaak zullen de belangen van kind en
moeder parallel lopen.
Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de schade die de verhouding van moeder en kind
kan oplopen, indien de verkrachter zijn kind zou willen erkennen. Zijn de verhoudingen
tussen de verwekker die wil erkennen en de moeder slecht en wordt de erkenning
gebruikt om een doorbraak in de verhouding te forceren, dan kunnen de belangen van
het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder
wegen dan die van de aspirant-erkenner. Dat hoeft niet steeds het geval te zijn. De man
kan geruime tijd meer dan de moeder de zorg voor het kind hebben gehad, maar op enig
moment door de moeder ten onrechte buiten de deur zijn gezet. In een dergelijk geval
kan het belang van het kind juist gediend zijn bij een erkenning.
Voorts wijs ik op de volgende passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag,
Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, p. 20-21:
De man die de verwekker is van het kind en het kind wil erkennen, maar stuit op een
weigering toestemming te geven tot de erkenning, heeft in zoverre een andere positie
dan de moeder dat hij een verzoek tot de rechter dient te richten. De moeder en/of het
kind kunnen in dit stadium een afwachtende houding aannemen. Start de verwekker de
procedure bij de rechter dan is vanaf dat moment zijn positie niet anders dan die van de
moeder en/of het kind. Door de rechter zal het belang en de aanspraak van de man op
erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij
niet-erkenning. De leidraad voor die afweging wordt gegeven in artikel 204, derde lid. Als
er geen regelmatige relatie bestaat of bestond tussen de verwekker, de moeder en het
kind, dan zal het belang van de verwekker om zijn biologisch vaderschap juridisch erkend
te zien en zijn belang om in juridische zin vader te zijn van het kind met de daarbij
behorende rechten en plichten moeten worden afgewogen tegen de belangen van de
moeder en het kind, zoals genoemd in artikel 204, derde lid. De duur van de zorg voor
het kind is daarbij voor de positie van de verwekker niet doorslaggevend. Die zorg kan
bij voorbeeld nog maar kort zijn, omdat het kind pas geboren is. Zou de duur van de
zorg in een dergelijk geval wel doorslaggevend zijn, dan zou de weigering toe te
stemmen tot de erkenning kort na de geboorte van het kind, de verwekker inderdaad in
een achterstandspositie plaatsen. In een dergelijk geval moeten andere argumenten naar
voren komen die een weigering van de toestemming werkelijk kunnen dragen. Een
slechte relatie tussen de verwekker en de moeder die effect heeft op het kind kan daarbij
bij voorbeeld een rol spelen. Zie verder S. F. M. Wortmann, Het derde wetsvoorstel
herziening van het afstammings-en adoptierecht, FJR 1996, p. 128.
2.1.3. Het hof heeft in rov. 4. 5 vooropgesteld dat de rechter voor de vraag of het
verzoek van de verwekker al dan niet moet worden toegewezen diens belang bij
vervangende toestemming dient af te wegen tegen de vraag of erkenning door de
verwekker van het kind de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met
het kind of de belangen van het kind niet zou schaden. In rov. 4.6 heeft het hof enkele
voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis genoemd van situaties waarin het belang
van de moeder bij het weigeren van toestemming zal kunnen prevaleren boven het
belang van de verwekker bij erkenning. Het hof heeft geconcludeerd dat van dergelijke
situaties in het onderhavige geval geen sprake is en dat ook overigens uit de stukken en
hetgeen ter zitting naar voren is gekomen niet is gebleken van een situatie waarin de
belangen van de verwekker en het kind bij erkenning zouden moeten wijken voor de
belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind. Aldus oordelend
heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.1.4. Onderdeel (c) bevat de klacht dat het hof wat de belangen van het kind betreft in
rov. 4.7 slechts in abstracto heeft aangegeven wanneer de belangen van het kind door
erkenning geschaad zouden kunnen worden, doch heeft verzuimd in concreto te toetsen
of de belangen van [het kind] door de erkenning worden geschaad.
2.1.5. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft rov. 4.7 kennelijk niet
(uitsluitend) bedoeld als een beschouwing in abstracto over de omstandigheden
waaronder sprake zou kunnen zijn van schade aan de belangen van het kind, maar wel
degelijk (ook) als een oordeel, dat van zodanige schade in het onderhavige geval geen
sprake is. Naar het mij voorkomt blijkt dit duidelijk uit de laatste volzin van rov. 4.7.
2.2. Middel II
2.2.1. Middel II klaagt dat het hof een aantal essentiële stellingen heeft gepasseerd, die
indien zij zouden komen vast te staan, zouden moeten leiden tot de conclusie dat de
belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind worden
geschaad. Het betreft de volgende stellingen:
a. het kind was wat de man betreft niet gewenst (verweerschrift eerste aanleg, nr. 2-4,
appèlschrift nr. 2);
b. de moeder heeft depressieve klachten die worden verergerd door contacten met de
vader en door contacten tussen het kind en de vader (appèlschrift nr. 3);
c. de moeder vreest dat de vader het kind van haar zal willen afnemen ofwel door gezag
over het kind te verzoeken of door het kind mee te nemen naar Peru (appèlschrift nrs. 2
en 3);
2.2.2. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft deze stellingen blijkens zijn rov.
4.2 niet over het hoofd gezien, maar heeft (kennelijk) geoordeeld dat ze onvoldoende
onderbouwd tegenover de betwisting van de man (stelling a, rov. 4.3), respectievelijk
niet van voldoende gewicht (stelling b, rov. 4.6), respectievelijk onvoldoende
aannemelijk (stelling c, rov. 2.4 en 4.6) zijn.
2.2.3. De afweging die het hof in het onderhavige geval heeft gemaakt, acht ik in het
licht van de parlementaire geschiedenis overigens niet onbegrijpelijk. Alleen in zeer
duidelijke gevallen zou de vervangende toestemming geweigerd moeten worden. Ik wijs
op de MvT p. 11 (zie nr. 2.1.2), waarin de verkrachter wordt genoemd, en de navolgende
passage waarin het geval wordt genoemd waarin de aspirant-erkenner het kind lange tijd
links heeft laten liggen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, nr. 28, p. 8): Op
zichzelf zal een zekere emotionele weerstand tegen de erkenning onvoldoende zijn om de
erkenning niet door te laten gaan. De moeder heeft de toestemming tot erkenning al
geweigerd en had dus al (emotionele) weerstand tegen de erkenning. De vervangende
toestemming tot erkenning zou, uitgaande van een dergelijke maatstaf, een wassen neus
zijn.
Zou echter duidelijk worden dat de weerstand van de moeder belangrijke negatieve
gevolgen heeft voor de positie van het kind, dan kan een en ander anders komen te
liggen. Het belang van het kind zou dan wel eens niet gediend kunnen zijn met de
erkenning.
De emotionele weerstand van de moeder kan ook voortvloeien uit het feit dat de
verwekker iemand is die zich nimmer iets van het kind heeft aangetrokken en met de
erkenning in feite geen goede bedoelingen heeft. De verhouding tussen moeder en kind
kan dan zo verstoord raken dat er reden kan zijn geen vervangende toestemming te
verlenen.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de moeder meer naar voren zal moeten brengen dan
enkel emotionele weerstand.
2.3. Middel III
2.3.1. Middel III ten slotte klaagt dat het hof heeft miskend dat het belang van het kind
meer is dan de in rov. 4.7 genoemde evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele
ontwikkeling. De steller van het middel noemt in dit verband de psychische belasting die
de moeder door de erkenning ervaart en de weerslag die dat heeft op het kind.
2.3.2. Ik stel voorop dat de afweging van wat in een concreet geval het belang van het
kind is, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.
Wat betreft de psychische belasting die de moeder ervaart, heb ik in nr. 2.2.2 opgemerkt
dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat die omstandigheid van onvoldoende gewicht
is.
In nr. 2.2.3 voegde ik daaraan toe dat ik die afweging in het licht van de parlementaire
geschiedenis niet onbegrijpelijk acht. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat hetzelfde
opgaat voor de weerslag die daarvan voor het kind is te verwachten (zie nr. 2.1.5). De
klacht faalt derhalve op dezelfde gronden als uiteengezet in nr. 2.2.2 en 2.2.3.
3. Conclusie
De cassatiemiddelen alle ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het
beroep.
--
Labels: EVRM
Conseo.png)
